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행정자치부 열린마당에서 퍼온 글입니다.

국개모
게 시 일
2001.09.20 11:16

제 목
법무부가 대법원을 짖밟고 있다!

다음은 대법원 판결문의 일부이다.

1. 1심판결에서 선고유예(징역6월), 2심에서 벌금 1만원을 선고한 사건에 대하여
"제1심 판결은 현실적으로 형을 선고한 것이 아니며, 따라서 현실적으로 형의 집행을 받을 위험은
없는 것이고, 선고유예의 재판을 받은 후 2년간 자격정지 이상의 형의 선고를 받아 확정되거나, 전에
자격정지 이상의 형을 받은 전과가 발견되지 아니한 때에는, 면소된 것으로 간주되는데 반하여, 원심(2
심)법원이 선고한 벌금 1만원은 형종에 있어 제1심법원이 선고를 유예한 징역6월보다 가벼운 것이기는
하나, 그 벌금형은 현실적으로 선고된 것이고, 따라서 집행을 면할 수 없는 것이니, 원심(2심)법원의
조치는 형사소송법 제368조가 말하는 , 원심 판결의 형보다 중한 형을 선고한 것에 해당한다고 봄이 상
당할 것이다.(66.4.6 선고 65도1261)

2. 제1심판결에서 선고유예(징역8월), 2심에서 벌금 6천원을 선고한 사건에 대하여
1심판결은, 피고인을 징역 8월에 처할것이로되, 형의선고를 유예한다는 판결을 하였고, 이에 대
하여 피고인만이 불복항소를 하였는데, 제1심법원은, 제1심이 유죄로 인정한 사실중, 제(1) 공소사실
은, 범죄의 증명이 없다고하여 무죄를 선고하고, 제(2)공소 사실만을 유죄로 인정하여, 제1심판결
을 파기하고, 벌금6,000원에 처하고, 피고인이 벌금을 납입하지 아니할때에는 금100원을 1일로환산한
기간 노역장에 유치한다는 판결을 하였다.
그러나, 제1심판결에 대하여 피고인만이 항소가 있을 경우에는, 제2심법원은 군법회의법 제427조
에 따라, 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못 할것인바, 본건에 있어서, 원판결의 형은 군법
회의법제427조가 말하는 원심판결의 형보다 중한형을 선고한 것에 해당한다고 할것이므로 원심판결
중 유죄부분은 파기를 면치 못할것이다.(66.9.27 선고 66도1081)

3. 제1심판결에서 선고유예(징역1년), 2심에서 벌금 30만원을 선고한 사건에 대하여
판결 이유에 의하면, 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 후 피고인에 대하여 징역 1년
에 처하고 미결구금일수 중 23일을 위 본형에 산입할 것이로되 형법 제51조 소정의 사항을 참작하여 같
은법 제59조에 의하여 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다고 판결하였고 이에 대하여 피고인 만이 불
복항소하였는데 제2심 법원은 제1심판결을 파기하고 벌금 30만원에 처하고 위벌금을 납입하지 아니하
는 경우 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다는 판결을 하였
다.
그러나 제1심판결에 대하여 피고인만이 항소한 경우에는 제2심 법원은 군법회의법 제427조에 따라 제
1심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다 할 것인데 본건에 있어서 제2심판결의 형은 군법회의법
제427조가 말하는 제1심 판결의 형보다 중한 형을 선고한 것에 해당한다고 할 것이므로 이 점을 지적하
는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고...(84.10.10 선고 84도1489)

4. 제1심 판결에서 선고유예(징역6월), 제2심에서 벌금 2백만원을 판결한 사건에 대하여
기록에 따르니, 제1심은 피고인에 대하여 징역 6월형의 선고를 유예한다고 판결하였고 피고인만이
불복항소 하였는데 원심은 제1심판결을 파기하고 벌금 2,000,000원을 선고하였음을 알 수 있다.
원심은, 군인의 경우 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우 제적되어 군생활을 계속할 수 없으
며 보충역의 장교에 편입됨으로써 지급될 급여액의 50/100을 우선지급받았다가 그 유예기간이 경과한
후에 그 잔여금을 지급 받는 등의 불이익이 있음에 비하여 벌금형을 선고받은 경우 제적되지 않고 계
속 근무할 수 있어, 벌금형이 선고된 경우가 피고인에게 실질적으로 유리하다고 판단하였다.
군사법원법 제437조가 규정한 불이익변경금지의 원칙은 피고인측의 상소권을 보호함을 입법 취지로 하
는 것으로 선고되는 형에 있어서의 불이익이 금지되는 이른바 중형(重刑)금지의 원칙임이 법문상 분명
하다.
따라서, 불이익한가의 여부는 형에 관하여 비교판단되어야 하고 그 형이 선고됨으로 인하여 다른 법규
에 의해 초래될 수 있는 모든 법적, 경제적 불이익을 비교판단하여야 하는 것은 아니다.
그리고 그 원칙의 적용상 변경 전후의 형의 비교에 있어서는 불이익 여부를 개별적, 형식적으로 고찰
할 것이 아니라 전체적, 실질적으로 고찰하여 결정하여야 하므로(대법원 1977. 3. 22. 선고 77도67 판
결 참조), 제1심의 징역형의 선고유예의 판결에 대하여 피고인만이 항소한 경우에 제2심이 벌금형을 선
고한 것은 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고한 것에 해당된다 따라서, 위와 같이 징역 6월의 선고가
유예된 제1심판결을 파기하고, 벌금 2,000,000원을 선고한 원심판결에는 군사법원법 제437조가 규정한
불이익변경금지의 원칙에 관한 법리를 오해하고 대법원의 판례에 상반하는 판단을 한 잘못이 있고 그
잘못은 판결 결과에 영향을 끼쳤다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고...(99. 11.26 선고 99도3776)

이상은 벌금형과 징역형의 선고유예에 대한 대법원 판결문의 일부이다.
즉, 2심판결(원심)에서 선고한 벌금형은 1심판결에서 선고한 징역형의 선고유예보다 더 중한 형벌이니
2심판결은 중형금지의 원칙에 위배되니 1심에서 선고한 징역형의 선고유예이하로 판결하라는 것이다.
이유도 잘 설명하였다.

그런데, 국가(지방)공무원법에는 징역형의 선고유예의 경우는 당연퇴직사유로 되어 있고 벌금형은 당연
퇴직사유에서 빠져있다. 그래서, 징역형의 선고유예를 당연퇴직사유에서 삭제되어야 한다.

이상은 우리가 누누이 주장해왔던 바다.

법무부에서는 그게 아니라고 하고 행정자치부에서는 법무부 의견에 심정적으로 동의하는 것같다(법개정
을 추진하다가 중단했다)

근대 민주국가의 이론중에 핵심으로 삼권분립이라는 것이 있다.
입법, 사법, 행정 서로 견재와 균형을 하여 어느 일방의 독주를 방지하자는 뜻이다.
달리말하면, 이는 서로의 영역에서 상대의 권한을 최대한 존중해주면서 국가경영을 하고자 하는 의
미일 것이다.

법무부가 위 사법부의 판단을 "힁설수설한 것"이며 이해할 수 없다고 하였다.
정말 이해할 수 없나?
사법부의 영역이 법의 해석과 그 판단이라고 볼 때, 법무부가 잘 못된 것일까? 아니면 대법원이 잘 못
된 것일까?

반세기동안 사법부가 견지해온 이런 판단을 "힁설수설한 것"으로 무시해도 되나?

대답은 "무지하거나 오만방자하거나" 둘 중의 하나다.
법무부 직원들도 사법시험에 합격했으니 무지한 것은 분명아니고 오만한게 틀림없다.
각자 서로의 영역에서 상대방의 권한과 의견을 존중해 주면서 국가를 경영할 수는 없는가?

그렇게 하는게 맞지 않나?
"네말은 틀리고 내 말이 맞다? 그것도 그 영역이 상대방의 몫인데?"

여러분의 의견을 받습니다.

국가및지방공무원법개정추진모임([email protected])

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