원심판결이 민사소송법 제117조 제1항과 제2항에 관하여 대법원판례와 상반되게 해석하여- 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 제3호에- 3. 원심판결이 법률·명령·규칙 또는 처분에 대하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 경우.-에  해당하여 심리속행사건이 명백한 것인데도 심리불속행 기각하는 대법원의 행태는 = 소송물약탈로 이어지는 불법행위입니다.  

상 고 장 상고이유서 포함.

상고인(원고): 양 성공(470408-1******)

서울 강서구 방화3동 807 방화아파트 902동 111호 (우: 157-789)

전화 02-2666-3768. [email protected]

피상고인(피고)

1. 차행전

고양시 일산 동구 호수로 382(장항2동 872) 사법연수원 우: 410-837

2. 임재남

3. 권영혜

4. 고연금

수원시 영통구 월드컵로 120 수원지방법원

5. 김태균

피고 2., 3., 5.의 주소 광주 동구 동명로 303(지산2동342-1) 광주지방법원

6. 배은창

의정부시 녹양로 34번길 23 의정부지방법원

7. 김지형

서울 서대문구 충정로 60 KT&G 서대문타워 10층(법무법인 지평지성)

8. 양승태

9. 전수안

최후주소 서울 서초구 서초대로 219 대법원

10. 양창수

피고 8., 10.의 주소 서울 서초구 서초대로 219 대법원 우: 137-750

서울중앙지방법원 2013나16694 손해배상(기) 사건에 관하여 2013. 9. 4. 선고한 판결 정본을 2013. 9. 16. 송달받은 원고는 판결에 전부불복하고 상고를 제기합니다.

원심판결의 주문

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 이 사건 소를 각하한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

상고취지

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원으로 환송한다.

상고이유서

사건의 개요

1. 이 사건은 잘못된 대법원 2009두16411 판결을 원용하여 민사소송법 제451조 제1항 단서에 관한 법률해석을 그르쳐서 원고의 적법한 재심의 소를 각하 판결한- (실수? make a mistake?) & (끔찍한 실수! a terrible mistake! = 악행 misdeed!) - 불법행위에 대한 손해배상청구입니다.

2009두16411 판결은 소가150만원짜리 ‘재산세등부과처분취소’사건인데, 민사소송법 제451조 제1항 단서에 관한 법률해석을 그르친 잘 못된 판결이고, 대법원의판례로 정립된 것이 아니어서【판시사항】【판결요지】가 없고, 판결검색사이트에도 없는, 절대로 원용할 수 없는 잘못된 대법원판결입니다.

대법원 2009두16411 판결서(갑제1호증) “당사자가 재심사유를 상소에 의하여 주장하였거나 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없다(행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제451조 제1항 단서).”

《When the party claimed the reason for a retrial by an appeal or did not claim even knowing it, he cannot file the lawsuit of a retrial (Article 8 Paragraph 2 of Administrative Litigation Act, Article 451 Paragraph 1 condition of Civil Procedure Code) -Supreme Court 2009두16411 judgement.(make a mistake?) 》-Gwangju District Court 2010재나105 judgement amends the law.(a terrible mistake! = misdeed !! )

제451조(재심사유) ① 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.”

Article 451(Reason for a retrial) ① In case of any of the following sub- paragraphs, a person may file the lawsuit of a retrial against fixed final judgement. But, the case that the party claimed the reason by an appeal or did not claim even knowing it does not apply.

2. 원심판결 ‘이유’[전문(全文)]

직권으로 이 사건 소의 적법여부에 관하여 살펴본다.

원고가 2011. 10. 28. 광주지방법원 2010. 7. 2. 선고 2010재나105 판결, 광주지방법원 2011. 5. 26. 선고 2010재나181 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두16411 판결이 법률에 위배된 판결이라고 주장하면서 위 판결에 관여한 법관인 피고들을 상대로 1억 원의 손해배상을 구하는 이 사건 소를 제기하자 제1심 법원은 2011. 11. 14. 민사소송법 제117조 제2항, 제120조, 제122조에 따라 원고에게 소송비용 담보로 피고들을 위하여 1,000만 원을 공탁할 것을 명하는 결정을 하였고 같은 달 18. 같은 결정이 원고에게 송달된 사실, 원고는 위 결정에 대하여 같은 달 21. 특별항고하였으나 2011. 12. 16. 항고기각 결정(서울중앙지방법원 2011라1728)을 받았고 이에 대하여 같은 달 22. 특별항고(재항고)을 하였으나 2012. 3. 21. 재항고기각 결정(대법원 2011마2504)을 받아 위 담보공탁을 명하는 결정이 확정된 사실, 원고는 2012. 3. 26. 위 소송비용 담보에 관하여 지급보증위탁계약 체결문서 제출에 의한 담보제공허가신청을 하였으나 2012. 4. 19. 위 허가신청 기각결정을 받은 사실, 원고는 2012. 5. 17. 민사소송법 제129조 제1항 제3호 소송비용의 담보면제를 위한 소송구조신청을 하였으나 2012. 5. 29. 기각결정(서울중앙지방법원 2012카구430)을 받았고, 위 결정은 2012. 5. 30. 원고에게 송달된 사실, 원고는 위 결정에 대하여 즉시항고기간 내에 즉시항고를 하지 아니하여 같은 결정이 같은 해 6. 8. 확정된 사실, 제1심 법원은 2012. 5. 31. 원고가 소송비용 공탁을 명하는 위 담보제공결정을 2011. 11. 18. 송달받고도 담보를 제공하여야 할 기간인 7일 이내에 이를 제공하지 아니하였다는 이유로 민사소송법 제124조에 따라 변론 없이 이 사건 소를 각하하는 판결을 선고한 사실, 원고는 이 사건 당심 변론종결일까지 위 소송비용 담보제공결정에 따른 담보를 제공하지 아니한 사실은 기록상 명백하다.

소송구조에 관한 재판에 대하여는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 즉시항고를 할 수 있는바(민사소송법 제133조, 제444조), 앞에서 본 인정 사실에 의하면 원고의 소송비용의 담보면제를 위한 소송구조신청에 대한 2012. 5. 29.자 기각결정이 확정되지 않은 상태였던 2012. 5. 31. 원고의 소송비용 담보제공결정 불이행을 이유로 이 사건 소를 각하한 제1심 판결은 절차상 법률에 위배되어 위법하므로 이를 취소하되, 원고가 위 소송구조신청에 대한 기각결정에 대하여 즉시항고 기간 내에 즉시항고를 하지 아니하여 같은 결정이 2012. 6. 8. 확정되었고 그로부터 위 담보제공결정에서 정한 담보를 제공하여야 할 기간이 경과한 후인 이 사건 당심 변론종결일까지도 위 소송비용 담보제공결정에 따른 담보를 제공하지 않고 있으므로 민사소송법 제124조에 따라 이 사건 소를 각하한다.

따라서 제1심 판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

3. 제1심 법원에서의 중요한 과정

소송구조신청(서울중앙지방법원 2012카구430)에 대한 2012. 5. 29.자 기각결정을 5. 30.자로 송달받은 후, 7일 이내인 2012. 6. 7.자(6월6일 현충일은 공휴일) 항소장- 5. 원고는 구조를 신청하는 범위를 항소장의 인지대와 송달료, 소송비용의 담보면제로 확장하여 소송구조를 신청하고(서울중앙지방법원 2012카구488) 항소를 제기합니다.

보정명령과 보정서 제출

사 건 2011가단391550 손해배상(기)

원 고 양성공

피 고 차행전 외 9명

원고(항소인)는 이 명령이 송달된 날로부터 7일 안에 다음 사항을 보정하시기 바랍니다.

보정할 사항

원고(항소인)의 소송구조 신청에 대한 재항고(대법원 2012마1347)가 기각되었으니 다음 인지대와 송달료를 납부하시기 바랍니다.

1. 항소장 인지대 : 682,550원

2. 항소심 송달료 예납 : 421,080원

2013. 3. 4.

판사 강 규 태

보 정 서

사건: 2011가단391550 손해배상(기)

원고: 양 성공

피고: 차 행전 외 9인 

위 사건의 항소장인지대와 항소심 송달료예납에 대한 2013. 3. 4.자 법원의 보정명령을 3월 7일 송달받은 원고는 아래와 같이 납부하여 보정합니다.

첨부문서

항소장인지대 현금납부서: 682,500원

항소심송달료 예납 납부서: 421,080원 

2013. 3. 11.

원고 양 성공 

서울중앙 지방법원 민사30단독 귀중

위와 같이, 소송구조신청(서울중앙지방법원 2012카구430)에 대한 2012. 5. 29.자 기각결정을 5. 30.자로 송달받은 후, 7일 이내인 2012. 6. 7.자(6월6일 현충일) 항소장- 5. 원고는 구조를 신청하는 범위를 항소장의 인지대와 송달료, 소송비용의 담보면제로 확장하여 소송구조를 신청(서울중앙지방법원 2012카구488)하고 항소를 제기한 후, 제1심 법원의 2013. 3. 4.자 보정명령에 따라 보정을 했습니다.

상고이유

1. 원고의 적법한 소송구조신청을 기각한 법원의 결정을 그대로 인정해버린 원심판결은, 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권을 규정한 헌법 제10조, 헌법 제11조 제1항으로 규정된 ‘법 앞의 평등’을 실질적으로 보장하고, 헌법 제27조 제1항 ‘국민의 재판받을 권리’와 헌법 제34조 ‘인간다운 생활을 할 권리’와 ‘생활능력이 없는 국민의 국가의 보호를 받을 권리’를 보장해 주기위하여 마련된 소송구조제도에 관한 대법원 재판예규에 위반되는 것이고, 민사소송법 제128조(구조의 요건)에 관한 법률해석이 대법원 판례와 상반되는 것입니다.

소송구조제도의 운영에 관한 예규(재일 2002-2) 재판예규 제1347호

제3조의2(구조요건의 심사)

소송구조 신청인이 다음 각호의 어느 하나에 해 당하는 때에는 법 제128조에 따른 자금능력이 부족한 것으로 보고 다른 요건의 심사만으로 소송구조 여부를 결정할 수 있다.

-중간 생략-

3.「기초노령연금법」에 따른 수급자

(출처 : 소송구조제도의 운영에 관한 예규(재일 2002-2) 재판예규 제1347호 2011.09.07 개정)

★소송상 구조의 요건

민사소송법 제118조 제1항의 규정에 비추어 보면, 소송상 구조의 요건으로는 소송비용을 지출할 자력이 부족할 것과 패소할 것이 명백하지 않을 것이 요구된다고 할 것이고, 같은 법 제119조의 구조의 범위는 일부 구조도 가능하다 할 것인데, 여기서 패소할 것이 명백하지 않다는 것은 소극적 요건이므로 신청인이 승소의 가능성을 적극적으로 진술하고 소명하여야 하는 것은 아니고 법원이 당시까지의 재판절차에서 나온 자료를 기초로 패소할 것이 명백하다고 판단할 수 있는 경우가 아니라면 그 요건은 구비되었다고 할 것이다.

(출처 : 대법원 2001. 6. 9. 자 2001마1044 결정【소송상구조】[공2001.7.15.(134),1513])

2. 민사소송법 제122조에 따라 소송비용에 대한 담보공탁명령을 했으면서도 ‘지급보증위탁계약체결문서 제출에 의한 담보제공허가신청’을 기각하고 1,000만원 현금공탁을 강제하여 제122조를 위반한 제1심법원의 담보제공명령을 그대로 인정해버린 원심판결은, 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 제2호- 원심판결이 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 경우-에 해당합니다.

제122조(담보제공방식) 담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁(供託)하거나, 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다. 다만, 당사자들 사이에 특별한 약정이 있으면 그에 따른다.

3. 이 사건은 소송비용에 대한 담보제공명령의 허용 요건이 전혀 없는 것입니다.

원고의 청구대로 ‘화해권고결정’을 할 수 있을 정도의, 피고들이 불법행위를 한 뚜렷한 증거가 ‘소장’에 첨부되었습니다. 피고들의 불법행위로 인하여 원고가 입은 물질적인 피해와 정신적인 피해도 충분히 유추된다 할 것이고,

형식적인 것에 불과한 피고 두 사람의 답변서 외에는 이유 있는 항변도 없는-

- 2013.08.14 변론기일(제1별관 제309호 11:45) 변론종결- 재판장“피고 양승태 피고 양창수 7월18일자 답변서 진술 간주하고, 원고 ., 소장과 ., .항소장, 7월23일자 준비서면 진술하고, 더 하실 것 없으세요? .., 변론을 종결하고 다음선고기일은 9월4일 10시 .., .”

이 사건 청구는 이유 있음이 명백한 것입니다. 원심판결은 민사소송법 제117조(담보제공의무) 제1항, 제2항의 소송비용에 대한 담보제공명령에 관한 법률을 대법원 판례와 상반되게 해석하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있습니다.

대법원 2013.5.31. 자 2013마488 결정[소유권이전등기말소][공2013하,1181]

【판시사항】

[1] 민사소송법 제117조 제1항, 제2항에서 원고에게 소송비용에 대한 담보제공을 명할 수 있도록 한 취지 및 소송비용에 대한 담보제공명령의 허용 요건

[2] 갑 영농조합법인이 준비명령에서 정한 기한 내에 을 영농조합법인 등의 답변서에 대한 반박 준비서면을 제출하지 아니하여 제1심법원이 민사소송법 제117조에 따라 소송비용에 대한 담보제공을 명한 사안에서, 위 담보제공명령이 정당하다고 본 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【결정요지】

[1] 민사소송법 제117조 제1항, 제2항은, 원고가 대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 아니한 때 또는 소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 법원은 직권으로 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명할 수 있다고 규정하고 있다. 위 규정은 원고가 대한민국에 주소 등을 두고 있지 아니하여 피고가 승소하더라도 소송비용을 상환받기 어려울 것으로 예상되거나 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백하여 원고가 소송비용을 부담하게 될 것이 분명하다는 등의 사유가 있는 경우에 피고의 원고에 대한 소송비용상환청구권의 용이한 실현을 미리 확보하여 두려는 데에 취지가 있다. 따라서 소송비용에 대한 담보제공명령은 원고가 대한민국에 주소 등을 두지 아니한 때 또는 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때에 해당하거나 그 밖에 이에 준하는 사유가 있어 피고의 이익을 보호하기 위하여 소송비용상환청구권의 용이한 실현을 미리 확보하여 둘 필요가 있는 경우에만 허용된다.

[2] 갑 영농조합법인이 준비명령에서 정한 기한 내에 을 영농조합법인 등의 답변서에 대한 반박 준비서면을 제출하지 아니하여 제1심법원이 민사소송법 제117조에 따라 소송비용에 대한 담보제공을 명한 사안에서, 갑 법인이 대한민국에 주사무소를 두고 있고 소송기록만으로 갑 법인의 청구가 이유 없음이 명백하다고 단정하기 어려우며 이는 본안소송의 심리를 통해 밝혀져야 할 것인 점, 갑 법인이 준비명령에서 정한 기한 내에 을 법인 등의 답변서에 대한 반박 준비서면을 제출하지 않은 사정만으로 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때에 준하는 사유가 생겼다고 보기도 어려운 점 등을 고려하면, 을 법인 등의 이익을 보호하기 위하여 소송비용상환청구권의 용이한 실현을 미리 확보하여 둘 필요가 있다고 할 수 없는데도, 위 담보제공명령이 정당하다고 본 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】[1] 민사소송법 제117조 제1항, 제2항 [2] 민사소송법 제117조 제1항, 제2항

결론.

소송물 가액의 산정과 인지액에 관한 ‘민사소송등인지규칙’과 ‘민사소송등인지법’, 민사소송법 제3장 소송비용-제2절 소송비용의 담보-제117조(담보제공의무), 제122조(담보제공방식), 제3절 소송구조-제128조(구조의 요건), 제129조(구조의 객관적 범위)에 관한 법률 등은, 권리를 침해당한 경우 손쉽게 소송을 제기할 수 있도록 제정되었다고 할 것입니다.

소송비용에 대한 담보제공명령의 허용 요건이 전혀 없는데- “소송비용 담보제공결정에 따른 담보를 제공하지 않고 있으므로 민사소송법 제124조에 따라 이 사건 소를 각하한다.”는 원심판결은, 위에서 지적하여 보인대로 ‘상고심절차에관한특례법’ 제4조 제1항 제1, 2, 3호의 사유를 포함하고 있습니다.

1. 원심판결(原審判決)이 헌법에 위반되거나, 헌법을 부당하게 해석한 경우

2. 원심판결이 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 경우

3. 원심판결이 법률·명령·규칙 또는 처분에 대하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 경우

사건은 사실을 바탕으로 재판하기 충분합니다. 민사소송법 제437조(파기자판)에 따라 종국판결을 해주시기 바랍니다. 끝.

첨부서류

납부서. 부본 16통.

2013. 9. 25. 상고인(원고) 양 성공

대법원 민사부 귀중(서울중앙지방법원 경유)