아래는 고대법대 자유게시판에서 퍼온 글입니다. 한국의 최고헌법기관이라는 헌재가 왜 이리 쪽팔릴까요? 그동안 헌재가 독일꺼 배껴와서 판결했다는 것은 공공연한 비밀(?)인데, 이번엔 못배끼다보니, 완전히 실력뽀록났군요...
헌재결정에 대한 12가지 법리적 비판
----. 요점
1. 헌재의 결정은 특별법우선의원칙과 신법우선의원칙에 반한다.
2. 수도 전체의 이전과 국가기능의 효율성 제고측면에서의 행정수도 이전을 동일하게 파악하여 심판대상을 착오하고 있다.
3. 수도가 서울이라는 사실은 그저 사실일뿐 규범이 아님에도, 이를 헌법으로 보아 사실과 법을 혼동하고 있다
4. 설사 규범적인 사실이라도 헌법이 될수 없다.
수도이전이 국가정체성을 박탈하거나 국가정체성을 뒤흔든다고 생각되지 않기 때문이다.
5. 수도는 서울이어야 한다는 사실은 규범적관행이 아니고, 헌법으로서 명료한것도 아니며, 국민들의 일반적인 승인이 없기때문에 관습법이 될수 없다.
6. 어떤 형태도 없는 "불문헌법"은 개정할수 없다는 것은 전세계적인 헌법이론이다.
7. 불문헌법은 헌재가 판단하기 전에는 그 누구도 주장할수 없으므로 헌재의 위헌판결이 있기전에 헌법개정절차를 거쳐야 한다는 것은 논리적인 모순이다
8. 행정수도이전은 고도의 정치적, 정책적 문제이며 헌법재판소가 판단할수 있는 사항이 아니다.
9. 헌재의 논리대로라면 우리나라의 국회와 정부, 법원과 헌법재판소도 위헌집단이다!
국회법 헌법재판소법 정부조직법등도 모두 관습헌법이기 때문에 헌법제정절차와 개정절차에 의하여야 하는데 일반법률의 제정및 개정절차에 의하였기 때문이다.
-----이하는 별개의견에 대한 반박이다.-----
10. 헌법 제72조에 의한 헌법개정은 대의제 원리와 직접민주주의 위반
11. 헌법 제72조를 통한 개헌 독재정권을 부른다
12. 헌법 제72조의 국민투표를 의무로 해석하는 것은 헌법의 명문에 반한다
Ⅰ. . 서설
대한민국은 민주공화국이다.
따라서 고전적인 삼권분리의 원칙과, 현대적인 기능적권력분립의 원칙의 조화 속에서 입법부, 행정부, 사법부가 서로의 권한을 견제함고 동시에 존중,협력하여 국민을 위한 국정을 하도록 구성되어 있다.
국회는 정부의 나아갈 길을 제시하고 정부는 국회가 제시한 길을 기준으로 나라를 운영하며, 사법부는 헌법과 기타법률에 근거하여 국가내에 존재하는 많은 다툼들을 소극적으로 심판하면서 국가통합의 역할을 하도록 시스템화되어 있다.
그럼에도 헌법재판소는 최근 노무현대통령 탄핵사건에서 지극히 정치적인 판결을 하여 헌법의 논리를 무시하였을뿐만 아니라, 오늘에 이르러서는 기어이 헌법의 명문규정을 무시하고 국회와 정부의 권한을 침해하는 반헌법적이고 비상식적인 판결을 하여 삼권분립과 협력에 기초한 대한민국의 근본 이념을 위협하는 상황을 초래하였다.
이러한 헌법재판소의 태도가 부당함은 더 말할 나위가 없다.
그러나 추상적으로 헌법재판소의 부당함을 밝히는 것은 그 자체로서 한계가 있기에 이번 기회에 이번 헌법재판소의 판결의 모순과 불합리를 구체적으로 밝혀 헌법재판소의 최근행보를 비판하고자 한다.
아래에서는 헌법재판소 판결의 문제점을 그 당위를 떠나 순수 이론적인 측면에서 검토해보도록 하겠다.
Ⅱ. 수도이전 위헌 결정에 대한 10가지 비판
1. 헌재의 결정은 특별법우선의원칙과 신법우선의원칙에 반한다.
서울이 수도라는 사실은 헌법이 아니라 서울특별시 행정특례에 관한 법률 제2조에 명시되어 있다.
동법률을 보면 ‘서울특별시는 정부의 직할에 두되, 이 법이 정하는 범위 안에서 수도로서의 특수한 지위를 가진다’고 규정하고 있는바,
이는 서울이 수도임을 법률로서 규정하고 있는 것이다,
그렇다면 행정수도이전에관한법률은 동법의 특별법 내지는 신법으로서 서울특별시행정특례에관한법률 2조에 우선하는 효력을 지닌것이 명백함에도, 헌법재판소는 이러한 법률해석상의 대원칙을 무시하여 결정을 내린것으로서
그 자체로서 위헌의 소지가 있다
2. 심판대상을 착오하고 있다.
이번 사건의 심판대상은 행정수도이전에관한법률이다.
하지만 헌법재판소는 행정수도만의 이전이라는 점을 가벼이보고, 조선시대부터 서울이 계속해서 수도였다는 주장을 하면서, 수도이전과 행정수도 이전을 동일하게 보고 있다.
그러나 수도이전은 행정과 경제문화의 중심을 통채로 옮기는 것이며,
이는 행정과 경제,문화의 기능적 분담을 통한 "국가효율성의 제고"라는 행정수도이전은 차원이 다른 문제이다.
헌재가 수도의 이전과 행정수도의 이전(도시간의 기능적분담차원)의 차이를 무시하고 "번지르하지만 납득이 되지 않는 억지"를 근거로 일괄적으로 수도이전행위로 봄으로써 심판대상법률에 대한 판단조차도 자의적인 해석으로 그르치고 있는것이다.
3. 사실과 법을 혼동하고 있다
단순한 사실은 아무리 명백하고 모든 사람이 받아들인다고 하더라도 절대 법이 될수 없다.
예를 들어 "밤하늘은 어둡다"라는 사실은 모든 사람들이 인정하고 받아들이는 사실이며, 너무도 명백한 사실이지만 결코 법이 될수 없다.
오로지 규범적이고 가치적인 내용을 가진것만이 법이라는 형태로서 규정될수 있는것이다.
그러나 현재의 수도가 서울이라는 것은 단순한 사실일뿐 어떠한 규범적의미도 가지고 있지 못하다.
따라서 법률이 될수 없음에도 이를 국가최고의 규범인 헌법이라고 보고 있는 것은 법과 사실의 구분을 무시한 판결인것이다.
이와관련하여 헌법 제3조에서 '대한민국의 영토는 한반도와 그부속도서로 한다"라는 규정이 사실사항임을 근거로,
단순한 사실도 헌법이 될수있다고 주장하는 자가 있다.
그러나 헌법 제3조는 단순한 사실규정이 아닌 상징적의미의 사실규정이며, 규범적의미 역시 포함하고 있어, 헌법 제3조를 근거로 북한의 국가성을 부정하고 있는것이다.
또한 이러한 사실적 사항은 명문으로 헌법전에 기입되지 않는한 그 규범력을 인정할수 없으며,
따라서 불문법형태로서 존재하는 경우는 특수한 경우가 아닌한 헌법성을 인정할수 없다고 보인다.
4. 설사 규범적인 사실이라도 헌법이 될수 없다.
헌법이 될수 있는 것은 헌법적 사항이나, 헌법으로 규정하도록 국회의 의결과 국민투표를 통해 승인된 사실뿐이다.
따라서 이러한 사실이 아닌한 결코 헌법이라고 볼수없다.
수도가 서울이라는 사실이 국회의 의결과 국민투표를 거친 헌법내용이 아니라는 것은 명백하다.
그렇다면 헌법적 사항으로서 헌법으로 볼수 있는지가 문제되는데, 헌법적 사항이라함은 국가의 형태와 조직, 국가와 국민의 관계에 대한것으로서 국가의 가장 근본적이고 기본이 되는 사항을 의미한다.
하지만 수도가 서울이라는 점은 국가의 형태를 규정한것도 아니요, 국가의 조직을 결정하는것도 아니며, 국가와 국민에 대한 관계에대한것도 아니어서 헌법적 사항이라고 볼수 없으며, 따라서 서울이 수도라는 사실을 관습헌법으로 볼 여지도 없다.
이에 대해 헌법재파소는 국가정체성을 논거로 국가의 중요사항이라고 억지를 부리고 있다.
물론, 서울이 어디인지와 국가정체성이 전혀 관게없다고 말할수는 없을것이다. 하지만 어느정도의 관련성은 수도뿐아니라 다른 모든 제도와 사항에 존재한다.
예를 들어, 수도가 어디인지 여부보다는 동성동본금혼금지, 호주제유지가 오히려 국가정체성과 더 깊은 연계를 가진다고 평가하는 사람이 다수인것이다.
중요한 것은 수도를 이전함으로써 국가정체성이 얼마나 흔들리는가인데,
국가장래의 발전을 위해 행정부분에 국한해서 수도를 이전하는것이 대한민국국가정체성을 상실하게 한다고생각되지는 않는다.
또한 헌재의 논리라면 수도가 서울이라는 사실은 독재정권인조선왕조와 일제강점기의 정체성을 승계한 것이 되는데, 이러한 것을 가지고 500년의 관습이라고 할수 있다고 볼수 있는지는 의문이며,
더욱이 이를 국가정체성의 근본이 되는 사실로 볼수 있느냐에 대해서는 논할 필요도 없이 부정적으로 보아야 할것이다.
5. 관습법이 될수 없다.
헌법재판소도 관습헌법이 성립하기 위하여서는 1)규범적 의미의 관행 내지 관례가 존재 2) 관행의 반복·계속성 3)관행의 항상성 4)관행의 명료성 5) 국민의 일반적 승인이 있어야 한다고 하고 있다
쉽게말해, 모든 국민이 "대한민국의 수도는 서울이라는게 헌법이야"라고 말할수있어야만 관습법이 될수있는 것이다.
그런데
1)수도가 서울이라는 것은 단순사실일뿐 규범적의미의 관행이라고할수 없으며, (2번참조)
2)관행의 명료성과 관련하여 국회도 정부도, 국민도 모르던 사실을 명료하다고 할수 없고,
3)수도가 서울이라는 사실이 헌법이라면 모든 국민이 헌법을 개정하지 않는한 절대 수도를 이전할수 없다고 생각해야 하는데도, 이미 수도 이전의 가능성에 대해서는 그 찬반여부를 불문하고 모든 국민이 인정하고 있었어야 한다.
그런면에서, 모든 국민이 헌법을 개정하지 않는한 수도를 이전할수 없다고 받아들인다고 보는 것은 일반적 국민의 승인이라는 요건을 잘못 판단하고 있는것이다.
설사 국민투표를 거쳐야만 수도를 이전할수 있다고 생각하는 국민이 다수라고 하여도, 이에 대해서는 전 국가적으로 거세게 찬반 양론으로 나뉘어 대립하고 있는 사항으로서 모든국민이 일반적으로 승인하고 받아들이는 내용으로 볼수 없다.
다시말해, 수도가 서울이라는 것이 헌법이라는 것과,
수도이전에 대한 찬반 양론이 대립한다는 것은 밀접한 관계가 있는것으로서,
이미 국민들사이에 수도이전에 대한 찬반 양론의 대립이 있다면 더이상 "수도는 항상 서울이다"라는 국민의 일반적인 합의는 존재하지 않는것이며, 따라서 마지막요건인 5번째 요건불총족으로 관습법이라고 볼수 없는것이다.
이를 관습법이라는 명목으로 헌법적 지위를 인정한것은 관습법의 기본개념조차 무시해버리는 발상이 아니라고할수 없다.
6. "불문헌법"은 개정할수 없다는 것은 전세계적인 헌법이론이다.
가장 대표적인 불문헌법국가인 영국에서도 "명문으로 규정되어 있지 않은 사항"은 법률개정절차를 통해 개정할수 없다고 보고 있는것이 영국대법원의 견해이며, 영국학자들의 견해이다.
하물며, 독일이나 한국과 같은 성문헌법국가에서는 이러한 불문헌법인 관습헌법을 인정하지 않아야 한다는 주장이있고,
인정된다고 하더라도 보충적인 지위에서만 인정될수 있다는 것이 다수의 의견이다.
대법원도 헌법의 명문의 규정이 없는 이상 이를 근거로 재판할수 없다고 명시적으로 설시한바 있다.
설사 불문법형식의 관습헌법의 존재를 인정하더라도 이를 헌법개정절차를 통해 개정한다는 것은 논리적으로, 사실적으로 불가능한것으로 보고 있고, 전 세계적으로 이에 대해 이의를 다는 사람은 거의 없으며,
다른 독일이나 오스트라아와 같은 외국재판기관들 역시 불문헌법을 헌법개정절차를 통해 개정하는 것이 불가능하다는것을 직간접적으로 인정하고 있다
따라서, 관습헌법을 명문헌법개정절차를 통해 개정하라는 논의는 지극히 비합리적이고 세계역사상 유래가 없었던 사항으로서 상식적으로 받아들이기 힘든 주장이다.
(이부분에서 영국이나 오스트리아에서 법률형식의 관습헌법개정은 허용된다는 주장을 하며 따라서 관습헌법은 명문헌법개정절차를 통해 개정할수 있다고 오해하는 사람들이 있다.
그러나 그것은 관습헌법이지만 "명문"으로 규정되어 있는 것으로서, 법률의 형식이면 법률개정절타에 의해 개정할수있는것이 당연하며,
오스트리아처럼 헌법개정절차에 의하도록 가중하는것도 가능하다.
그러나 이는 모두 명문의형식으로 존재하는 관습헌법에 대한 논의로서 불문헌법으로서의 관습헌법과는 무관한 논의이다.)
7. 논리적인 모순
헌법재판소가 대한민국 역사상 처음으로 관습헌법의 존재를 인정하고 있지만,
이러한 관습헌법의 요건에 대해서는 대법원의 관습민법판단과 동일한 기준을 사용하고 있다.
대법원의 기준에 의하면, 이러한 관습헌법은 법원이 판단해 주기 전까지는 절대 알수 없는것으로서, 설사 정부와 국회에서 관습헌법의 존재를 알고 있다고 하더라도 헌법재판소가 확인해주지 않는이상 관습헌법의 존재를 주장할수 없는것이다.
따라서 순수하게 논리적으로 보아도, 헌재 판결이 있기전까지 그 누구도 관습헌법의 존재를 주장할수없음에도 이러한 관습헌법을 헌법개정절차를 통해 개정하라는 것은 그 자체로서 모순이라고 생각된다.
(헌법재판소의 판결이 있으면 이미 위헌이 된 상태이기 때문에, 이에 의한 국가정책의 시행은 불가능하다)
설사 헌법개정을 인정한다고 하더라도,
개정후 헌법전에 명문으로 규정할것인지,
아니면 그대로 관습헌법의 형태로서 존재하는 것인지에 대한 합의가 없는 이상 함부로 개정할수 없음은 당연한 사실이라고 하겠다.
8. 행정수도이전은 헌법재판소가 판단할수 있는 사항이 아니다.
행정수도의 이전은 지극히 정치적이고 정책적인 사항이다.
어느지방에, 어떠한 방식, 어떠한 역할로 수도가 존재해야 하는지는 매우 복잡하고 어려운 문제이며, 단순히 옳고 그름의 문제가 아니며, 경제문화적으로 사회전반의 흐름이 변함은 물론, 정치환경조차 엄청난 변화를 수반한다.
이러한 경제와 정치의 변화는 결코 적법 위법의 문제가 아닌, 사회전체의 이해관계와 대한민국의 발전 가능성을 비롯한 모든 사항을 고려하여 결정해야할 정책의 문제인 것이다.
이러한 정치적이고 정책적인 사항은 헌법에서 규정할수 없는것이 원칙이다.
가변적이고 지극히 전문적인 영역이어서 그 당위를 함부로 판단할수 없기 때문이다.
또한 이러한 사항은 소극적이고 수동적인 지위에 있는 사법기관이 판단할수 있는 사항이 아니다.
그럼에도 헌법에서 규정하고 있지 않은 사항을 관습이라는 이유로 헌법이된다고 한다는것은, 헌법의 기능이나 개념에 대한 기초가 없는 발상이라고 하겠다.
헌법재판소는 이러한 행정수도이전이 정치적 사항임을 인정면서도,
"신행정수도건설이나 수도이전의 문제가 정치적 성격을 가지고 있는 것은 인정할 수 있지만, 그 자체로 고도의 정치적 결단을 요하여 사법심사의 대상으로 하기에는 부적절한 문제라고까지는 할 수 없다. "면서 국민투표권침해가능성이있어 헌재의 심판대상이 된다고하고 있다.
그러나 이미 보았듯이 불문의 관습헌법을 명문법개정절차를 통해 개정할수 있다는 주장은 터무니 없는 것으로서 국민의 투표권역시 침해될 여지가 없으므로, 행정수도이전에관한법률의 헌재의 심판대상이 될수 없다고 보아야 할것이다.
9. 헌재의 논리대로라면 우리나라의 국회와 정부, 법원과 헌법재판소도 위헌집단이다!
수도가 서울이라는 사항을 헌법사항으로 볼수도 있다고 ""가정"하자.
그러나 헌법사항이라고 해서 반드시 헌법과 같이 취급되는 것은 아니다. 즉, 관습헌법이라고 해서 반드시 헌법과 동일하게 취급되는 것은 아닌것이다.
그 대표적인 예로서 국회법과 정부조직법, 법원조직법, 헌법재판소법이 있다.
이러한 법률들은 헌법사항을 규정하고 있으면서도 법률의 형식으로 제정되어 법률의 개정절차에 의해 개정되어왔다.
즉, 헌법사항이 헌법으로 규정되어 있으면 헌법제정 및 개정절차에 의하여야 하고,
법률의 형식으로 규정되어 있으면 법률제정및 개정절차의 의하여야 하는것이다.
하지만 헌재의 이론대로라면 헌법사항은 항상 헌법제정및 개정절차에 의하여야 하므로,
법률의 제정및 개정절차에 의한 국회법, 정부조직법, 법원조직법, 헌법재판소법 모두 무효이며, 이에 근거하여 설립된 국회와 헌법재판소, 법원, 정부 모두 위헌집단인셈이다.
-----이하는 별개의견에 대한 반박이다.-----
10. 대의제 원리와 직접민주주의 위반
헌법 제130조와 제72조의 차이를 무시하고, 아무런 근거없이 헌법의 개정을 제72조의 국민투표를 통해 할수 있다고 밝힘으로서 대의제의 원리, 직접민주주의의 원리에 반한다.
(1) 헌재판결문
(상략) 이 사건 법률의 위헌여부를 판단하기 위한 선결문제로서 신행정수도건설이나 수도이전의 문제를 국민투표에 붙일지 여부에 관한 대통령의 의사결정이 사법심사의 대상이 될 경우 위 의사결정은 고도의 정치적 결단을 요하는 문제여서 사법심사를 자제함이 바람직하다고는 할 수 있고, (하략)
(2) 비판
헌법재판소는 관습헌법의 개정에는 헌법개정절차를 거쳐야 한다고 말하면서, 헌법 개정절차에서 필요한 헌법제130조의 국민투표가 아닌 헌법 제72조의 국민투표를 거쳐야 한다는 식으로 판시하고 있다.
그것도 어떠한 이유를 밝힌것도 아니요, 국민투표에 붙이는 것이 대통령의 재량이라면서 얼렁뚱땅 헌법제72조를 들이대는것이다.
이는 헌법제130조의 국민투표와 헌법제72조의 국민투표의 차이를 무시한 헌법이론의 파괴라고 보여진다.
더군다나, 헌법 제72조로 헌법개정하는것은 대의주의원칙과 헌법보호를 위해 절대 불가능하다는 것이 모든 헌법학자와 대법원의 의견임에도 헌법재판소는 헌법 제72조로 헌법을 개정할수 있다고 하는것이다.
이러한 헌재의 판결은 헌법개정을 할수 없는 관습헌법의 특성(이에대해 후술한다)을 무시하고 이를 개정하기 위한 방법으로 궁색한 이론을 사용한 것이라고밖에 보이지 않는다.
11. 헌법 제72조를 통한 개헌 독재정권을 부른다
과거 히틀러가 국민투표를 통해 절대적인 지지를 확보하고, 국가의 체제를 바꾸고, 나치정권을 창출하여 전 세계를 전쟁의 도가니로 몰아넣은바가 있다.
그러고 결국은 국가를 파탄으로 몰고 갔었다.
따라서 헌법 개정은 반드시 헌법 제130조의 절차를 거쳐야만 가능하도록 엄격하게 제한을 하고 있다.
그럼에도 이러한 절차를 모두 무시하고 헌법 제72조로 헌법개정을 할수 있다는 주장은 독재정권의 창출을 부르는 위험한 발상이며, 헌재의 이론대로라면 앞으로 대통령은 헌법개정절차를 거치지 않고 단지 헌법 제72조의 국민투표만을 거쳐 헌법을 개정할수 있게 된다.
이는 독재정권의 등장을 합법적으로 허용하는 결과로서 절대로 허용될수 없는 것이다.
12. 헌법 제72조의 국민투표를 의무로 해석하는 것은 헌법의 명문에 반한다
헌법 제72조에서는 외교, 국방, 국가안위에 대한 중요정책에 대해 대통령이 국민투표에 붙일수 있다고 하여 대통령에게 재량에 의한 국민투표를 인정하고 있다.
이는 직접민주주의하에서의 국민투표를 대한민국과 같은 대의제에서 예외적으로 허용한 규정으로 그 행사여부는 전적으로 대통령의 재량에 달렸다.
또한 대통령은 국민투표의 결과를 참고할뿐, 법적으로 그에대해 구속되는 것이 아니다.
그럼에도 헌법 재판소는 헌법개정을 헌법 제72조에 의하여 할수 있다는 그릇된 판결을 내림과 동시에, 헌법 제72조를 대통령의 의무로 파악하고 있는 바, 이러한 해석은 헌법의 명문에 정면으로 반하는 태도이다.
Ⅲ. 마무리하며
혹자는 헌재의 결정을 이유불문하고 존중해야 한다고 주장한다.
그러나 이번 사건은 헌재 스스로 자신의 권한을 실추시키는 길을 택한것이며,
이러한 헌재의 입장에 대해 비난하는것 또한 당연히 허용된다고 생각하고, 또 헌재는 당연히 비난받아야 한다고 생각한다.
이번 헌법재판소의 행정수도이전에 대한 판결은
가) 심판대상을 자의적으로 판단하고
나) 심판기준으로서 명문의 헌법은 무시하고, 절대 수긍할수없는 비합리적인 이론을 준수해야 한다는 것으로서
상식을 가진 국민이 도저히 수긍할수 없는 판결이다.
헌재는 사법기관으로서의 본연의 지위를 망각하고 정치에 개입하기 위해, 무리하게 이론을 구성하여 결과적으로 국가에 큰 혼란을 초래해버리고 만것이다.
따라서 헌법적 측면에서 동 판결은 무효이며, 행정부와 입법부에 대해 어떠한 구속력을 가질수 없다고 보는것이 타당하다
설사 정부가 헌재의 결정을 존중한다고 하더라도 이것이 결코 헌재의 그릇된 행보를 받아들일수 있다는 것은 아니다.
다만, 정부와 국회, 국민이 국가혼란상황을 초래하지 않기위해 헌재의 권한을 존중해주고 있는것에 불과한 것이다.
따라서 헌재는 이번 기회를 통해 스스로를 돌아보고 최근의 정치적 행보에 대해 반성하면서 앞으로 이러한 불합리한 상황을 초래하지 않도록 노력하는 모습을 보여야 할것이다.
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